[아시아경제 허경준 기자] 검찰이 1978년 대간첩작전 수행 중 적을 보고도 공격을 기피했다는 혐의 등으로 구속기소 돼 고등군법회의에서 징역 3년을 확정받고 억울한 옥살이를 한 병사에 대해 비상상고를 제기했다.
대법원의 무죄 취지 파기환송을 군법회의가 무시하고 유죄를 선고·확정한 지 41년 만이다.

대검찰청은 8일 1980년 군법회의 유죄 판결에 대해 법령위반을 이유로 검찰총장이 비상상고를 제기하기로 했다.
비상상고는 검찰총장이 확정된 판결에 객관적으로 명백한 법령 위반이 있을 경우 시정하기 위해 제기하는 비상구제절차다.

검찰은 국가공권력에 의한 중대한 기본권 침해가 있었다는 점을 고려해 향후 형사보상 관련 절차 등에서도 적극적으로 반영할 예정이다.

검찰에 따르면 1978년 10월 육군 보병 제7사단 소속 일병이던 A씨는 무장 간첩을 보고도 공격을 기피한 혐의로 재판에 넘겨졌다.
당시 무장 간첩은 휴가병 3명을 살해하고 북한으로 탈출을 시도하고 있다고 의심받고 있었다.

보병 제7사단 보통군법회의는 명령 위반과 공격 기피 혐의를 모두 유죄 판단하고 무기징역을 선고했다.
육군고등군법회의(1차)는 유죄 판단은 유지하고 형량만 징역 5년으로 감형했다.
대법원(1차 상고심)은 두 혐의를 모두 무죄로 판단하고 사건을 육군고등군법회의로 돌려보냈다.

육군고등군법회의(2차)는 A씨가 실전 상황에서 병사의 임무에 대해 충분히 알았다고 반박했다.
전투 능력을 갖추었으므로 공격 기피 혐의가 인정된다며 징역 3년을 선고했다.
반면 대법원(2차 상고심)은 A씨가 적을 공격하지 않았거나 위난으로부터 이탈했다고 볼 수 없다는 취지로 또다시 사건을 파기환송했다.

하지만 육군고등군법회의(3차)는 대법원(2차 상고심) 판단에 법리적인 논박은 하지 않은 채 A씨에게 다시 징역 3년을 선고했다.
당시 비상계엄 상황에서 군인의 상고권이 제한돼 육군고등군법회의 판결이 그대로 확정된 것이다.

검찰은 상급법원이 원판결을 파기환송하는 경우 상급심의 판단은 기속력을 가지고, 하급심이 파기판결의 기속력에 반하는 판결을 한 경우 그 판결은 법원조직법에 위반된다고 판단했다.

검찰은 육군고등군법회의(3차)가 대법원의 무죄 취지 파기환송 판결에 대해 아무런 법적인 논박은 하지 않고 다른 새로운 증거도 없이 그에 반하는 판단을 했으므로, 기속력에 위반한 위법이 인정되고 A씨는 위법인 비상계엄으로 인해 상고권이 제한됨으로써 재판청구권을 침해당해 법령위반이 인정된다고 본 것이다.